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    法治思維是法律思維嗎

    來源:京報網2021-05-10 09:39

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      作者:謝暉(廣州大學人權研究院教授)

      法治就是要把人們的思維從非規范思維中搭救出來,樹立一種民間細事或國家大事都被納入法律規范中予以調整的機制。法治所奉行的是理性的規范思維,這種思維,即是法治思維,這似乎類似于法律人常言的法律思維。那么,法治思維果真是法律思維嗎?

      毫無疑問,法治思維與法律思維是兩種緊密關聯的概念,法律思維不存在,法治思維也就無從談起。在邏輯關系上,法律思維是因,法治思維是果,法律思維是邏輯前件,法治思維是邏輯后果;在思維根據上,無論法律思維,還是法治思維,皆是“根據法律的思維”,而不是超越法律的思維,等等。盡管兩者有如上明顯的、內在的聯系,但這是否意味著兩者就沒有區別?對此,筆者持否定的看法:在強調法治思維和法律思維兩者相關的同時,必須關注兩者應有的區別。這種區別具體而言,體現在如下幾個方面:

      第一,法治思維是政治思維,法律思維是司法思維。現代政治,也可以稱為法治政治。法治這一概念自始便具有強烈的政治意味,它是人類既往歷史上神治、人治和權治的對立物,是奉行法律至上、一斷于法的政治運作方式。它取決于經濟市場化、政治民主化、觀念多元化的事實。因此,這種政治必須靠法治思維以維系。而法律思維是司法思維。固然,司法并不是逃離政治之外的存在,甚至還有司法政治的事實。但整個政治受司法的影響,甚至脫胎于司法,并非司法就替代了政治,只能說司法是政治的一部分,它仍恪守法律思維,而普羅大眾瑣碎的日常交往,政治家宏大的國家治理,則必須認真對待法律,竭力效法司法智慧,因之使法治思維成為區別于法律思維的政治思維。

      第二,法治思維是戰略思維,法律思維是技術思維。戰略思維是用以規劃一個國家宏觀發展進路的思維,而技術思維則是規范人們解決具體問題的思維。正是在此意義上,作為戰略思維的法治思維,更傾向于在解決一個國家整體的、宏觀的和一般的治理問題時,必須把法律“挺在前面”,無論民間還是官方,未雨綢繆時,要以法律和法治作為一般的和基本的預防機制;展開決策或布置工作時,要以法律檢視工作的合程序性或合法性,遇到棘手的問題時,更需求諸法律以解決問題。可見,法治思維在這里是政府決策、人民交往、公務人員行為的基本思維。盡管它可以導向對具體問題的解決,但在根本上,它是一種戰略思維。這不同于法律思維這種由法律人——律師、法官和檢察官等在解決具體案件時必須作為技術使用的思維。

      第三,法治思維是治理思維,法律思維是裁判思維。治理思維的基本目標,是尋求秩序,對法治思維而言,則是尋求“自由秩序”,因此,它在實質上又是一種秩序思維。治理思維,要求把社會從宏觀到微觀的方方面面都網羅在權威所預設的目標體系中。因此,它更具有廣延性。法治思維作為治理思維,就是在肯定每個人的自由、自治、自主交往的同時,使法律成為一種人們自由交往的自覺的規定性。這意味著立法要盡量捐棄喜歡建構的習慣,而在人們的行為習慣中提取共識的交往規則。只有如此,才能事半功倍地促成社會交往中的自由秩序。

      裁判思維也有治理的意蘊,因此才有司法治理或“司法治國”這樣的說法,但這種治理卻甚為獨特:它一定是針對社會交往“出軌”的糾紛事實而展開的,是社會糾紛的處理機制。因此,它就逃離了常規治理的思維領域,而以判斷是非作為其思維的主要取向。

      第四,法治思維是大眾思維,法律思維是職業思維。法治思維是構建日常交往秩序的大眾思維。它意味著,任何個人、社團以及國家機構,都應有最基本的法律感,要有基本的法律意識和法治思維。在一定意義上,法治思維就是在法治之目標導向下人們隨時自覺地、自愿地、從而最終邁向自發地按法律交往行為的思維。進而在所有主體依法而為的動態過程中實現日常的法治結果。可見,沒有大眾的日常法治思維,治理活動便事倍功半;反之,則事半功倍。

      而法律思維是一種職業思維。所謂職業思維,是法律從業者應當擁有的思維。固然,此種職業思維一定屬于法治思維,但由于其專業性特點,理應專門考察。在法治社會,盡管要求人人有法治思維,但這不意味著要求人人所擁有的法治思維都能達到職業思維的水平。所以,作為大眾思維的法治思維更多是一種意識、觀念,而作為職業思維的法律思維則是法律職業者日常工作所必須掌握的技巧和本領。職業性的法律思維可以培育并強化人們的法治思維,但即使人們都樹立了法治思維,也不能替代法律職業者所應有的法律思維。

      綜上所述,盡管法治思維和法律思維之間有千絲萬縷的聯系,但兩者又明顯不同。因之,法治思維和國家治理的關系,與法律思維和國家治理的關系,并不是一碼事。

    [ 責編:王曉秋 ]
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    2021-05-07 14:05
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